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[10]从改革开放至今的三十余年时间里，中国法律的发展从根本上来讲，并没有走出邓正来所谓的法学旧时代。

排除条款通常表述为本意向书不具有法律约束力。[37]法院判决的实质理由不过是在精细的法律技术掩盖下的利益衡量，即当事人通常不会期待中奖，让行为人承担责任明显过苛。

[22]梅迪库斯: 《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000 年版，第 148 页。意思表示表达的不仅是可以让人理解的某种意义，而且还有导致一定法律后果的意思。其次是意思表示有瑕疵的行为。国内外有两种不同的用法，一是泛指当事人达成的以信用而非以法律拘束的协议(《元照英美法词典》，法律出版社 2003 年版，第 601 页)在上车前，妻子问邻居：我可以和你一起回去么？邻居应允。

需要指出，有偿与无偿的标准不能简单依据当事人之间单一的行为判断，而应结合当事人就某一事项所为的一系列行为判断。三是当事人双方的利益状态，包括当事人之间的权利义务分配、双方转嫁风险的意识及风险的大小。甚至是我们曾经认为是阻碍中国法治发展的中国法律传统，实际上在近代以前也是具有自己鲜明的文化品格的，而且还对周边国家的法律制度发展产生重要影响。

而且，中国也在一些具体法治命题的解决方面为世界其他国家提供了一定的思考，例如中国收回香港、澳门后实行的一国两制的多法域格局，即为世界上其他国家解决类似问题提供了宝贵的经验。但毕竟，中国是一个具有千年文化的大国，甚至是四大文明古国中到目前为止唯一基本保留其历史文化根基国家。{2}109从清末的法制变革开始的中国法治之路，其中一个无法忽视的话题即是这条法治之路的征途上随处可见法律移植的踪影，或者说，法治，很大程度上是作为一种西方的文化模式进入中国的文化世界。【摘要】法治，并非一种单纯的公平、正义、自由等方面的道德价值诉求，一个国家的法治大业，也不可能完全脱离于该国基本的政治、文化背景，甚至必须放在特定时空语境下的政治、文化背景下加以理解

民国民法循着 《民国民律草案》的思路，人格权立法重心在债编，并增加了健康权，立法技术更加成熟。[7] 法国民法典主要参考罗结珍译本，北京大学出版社 2010 年版。

这种规定，顺应近代大陆法系国家民法典人格权保护之基本厘路：从法国民法典到德国民法典，[7]人权保障从宣示人的平等与自由，转入以实证为基础的人的具体权利之实现。即便在婚姻方面，虽然提倡 ‘婚姻自由，但是婚姻登记还是被 ‘组织 或 ‘单位 所控制，所掌握。但即便如此，身体权是否包含在这其中? 再如，民法通则对隐私权、自由权等重要权利没有明确的规定。如果去掉这一因素，以传统的设权性规范之侧重而论，其主张仍可归为总则模式。

公民的民事权利能力一律平等（第 10 条）。本节开篇申言，人之权利能力，始于出生，终于死亡（第 6 条），出自 《民国民律草案》 第 1 条，仅将 诞生，改为 出生。第 119 条前半句，规定的是 侵害公民身体造成伤害的。除因追查犯罪的需要，由公安机关或者人民检察院依法进行检查，或者对无行为能力的未成年人的信件、日记、电子邮件由其父母或者其他监护人代为开拆、查阅外，任何组织或者个人不得开拆、查阅。

三元结构对应的是人格权规范的三个部分，即权利主体、权利内容和权利救济。[3] 邓建鹏：《权利的难题》，载易继明主编：《私法》 第 3 辑，北京大学出版社 2003 年版，第 222 页。

同时也参考了 《拿破仑法典》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆 2009 年版。诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金，只有在本法明确规定的情况下，始得允许。

[76] 前引[74]，龙卫球文。）这种认识，是一种实证法上较为极端的带有国家管理色彩的人格权观念，既不符合近代以来自然人作为民事主体的基本经验与事实，也有违现代人权观念中人性尊严的基本精神。[83] 参见林来梵、骆正言：《宪法上的人格权》，《法学家》2008 年第 5 期。而作为一种实在法上的规定，只需要确立损害救济规则即可。[54] 侵权责任法第 2 条第 2 款：本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。民法通则文本建立起来的这一体系，个别权利语意含混不说，隐私权、自由权及人格尊严之基本条款也缺乏。

第二，突出了人格权在保护人和人格中的重要作用。在彼此人格的基本尊重之间，大的政治动荡和文化没落的场景，将不再突兀地出现在人们的生活之中。

第 16 条和第 17 条权利能力、行为能力及自由权之规定，沿袭而来，语意上更是采用 《大清民律草案》的用语，其倡导权利之意，较之 《民国民律草案》更为显现。[70] 2002 年 《民法草案 》 分 9 编 ，包括总则 、 物权法 、 合同法 、 人格权法 、 婚姻法 、 收养法 、 继承法 、 侵权责任法和涉外民事关系的法律适用法。

《民国民律草案》承前制，确认了 《大清民律草案》 规定的各项人格权，但也有小的变化，除了前述废除妻为限制行为能力人之外，又如取消了姓名权行政登记及登记对抗主义的规定，总则编不再设立人格权一节，设权性规范的重点转入债编。同时，法国人直率而浪漫的气质与德国人含蓄而严谨的风格，一定程度上影响了法典的风格。

无现代社会中人格权的扩张主要表现两个方面：一是精神性质的人格利益。[18]总之，1911 年《大清民律草案》立意高远，在中国法制史、特别是民法史上，具有开创性意义。第 2 项规定了姓名权、肖像权、名誉权和荣誉权。但是，以设权性规范的重心来划分，仍可进行这种两分法。

[66]法国民法典 200 多年来的修订，特别是自 1970 年代开始，主要集中在人身权领域，形成了 人格权家族，[67]其第 1 编 人的修改，自增设第 9 条确立 人人享有私人生活受到尊重的权利开始，在人格与人格权的保护、遗传学研究成果的运用等方面加以规范，已使之成为欧陆现行民法典中 人法 突出之新典范。诚然这两方面紧密关联：前者权利或法益之存在，构成民事请求权的基础。

债之侵权责任救济中，设权性规范也不少。北洋政府执政后，沿用清末民事法制，凡与国体及嗣后颁行成文法不相抵触者，仍然继续有效。

民法通则作为一部具有通则性质的法典，为体例所需，必须在权利主体与权利救济（民事责任）之外，再规定权利内容（民事权利）。[56] 徐国栋：《人格权制度历史沿革考》，《法制与社会发展》2008 年第 1 期。

至于其保留封建礼教之男尊女卑，否认妻子的行为能力（第 9 条但书、第 26 至 30 条），实为传统宗法社会之积弊。德国民法典主要参考陈卫佐译注本，法律出版社 2006 年版。不过，从另外一个角度来说，作为一部具有通则性质的法律，民法通则为后续配套性立法、司法解释和法院判例提供了较大的空间。一、引言中国先秦时期即有权利一词，但仅具权势与财货之意。

诚然，历史经验告诉我们，人格得以被尊重和保护的实践，私法上的人格权与宪法上的人格权之通约，往往依赖的并不是纸面上的法律文本，而是司法实践、特别是法官在具体案件中的裁判。看似另起炉灶的民法通则几乎没有任何负担：没有了潘德克顿体系的制约，[79]自不必借助债的关系理论解决购买产品致人损害的精神损害赔偿问题。

[14] 俞江：《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社 2003 年版，第 166 页。内容提要: 《大清民律草案》吸收先进法律文化，采纳权利能力和行为能力之法律人格学说，在总则编设人格权一节，并通过总则和债权相结合的方式确立了人格权权利体系，奠定了中国人格权立法之基本走向。

从黑格尔历史哲学的角度看，这似乎蕴涵着 拿不死之鸟来譬喻自然生命的一个东方神话：这不死之鸟终古地为它自己预备下了火葬的柴堆，而在柴堆上焚死它自己。事实上，即便是法益保护说，即债权模式下对侵权行为的规定，也是包含了设权性质的条款内容，并非泛泛的禁止侵害或损害赔偿问题。